最近一段時間，有關(guān)OTC藥品廣告將被禁止在大眾媒體發(fā)布的修訂案尚在熱議中，如何加強藥品廣告管理再度進入輿論視野。

囧況待變

據(jù)筆者了解，2008年全國共批準藥品廣告31758件，查處違法藥品廣告46276件，違法藥品廣告頻次為146%。至2009年，全國共批準藥品廣告34504件，查處違法藥品廣告32461件，違法藥品廣告頻次為94%。2010年，全國共批準藥品廣告33440件，查處違法藥品廣告73011件，違法藥品廣告頻次為218%。2011年的藥監(jiān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)還未公布，但估計違法藥品廣告頻次仍處于高位。近期相關(guān)部門在修訂《藥品廣告審查辦法》時擬禁止大眾媒體進行藥品廣告，行業(yè)眾說紛紜。

首先，違法藥品廣告的情況分別是超越審批范圍發(fā)布廣告，未經(jīng)審批發(fā)布廣告，經(jīng)過審批的處方藥廣告違法規(guī)定在大眾媒體上發(fā)布廣告等情況。其次，同一企業(yè)多次違法發(fā)布藥品廣告，在大眾媒體中夾帶藥品廣告資料等均是違法藥品廣告的表現(xiàn)形式。公眾出于對藥品廣告審批制度以及大眾媒體的信賴，對藥品廣告信任度較高，無疑為違法廣告提供了空間。

多年來，國家監(jiān)管部門重視對藥品廣告的監(jiān)管，從法律、法規(guī)和政策、日常監(jiān)控等方面進行了長期的努力，但總體效果仍然令人擔憂。究其原因，主要是公眾媒體及其主管部門屬于強勢群體，一般行政管理機關(guān)難以對其實施行政處罰，現(xiàn)行體制下對發(fā)布違法藥品廣告媒體的處罰由工商部門決定，即使將此職權(quán)劃歸藥品監(jiān)管部門，估計其基本面也不會有根本性改變。

如果從藥品廣告監(jiān)管的法治體系角度考慮，要改變目前的囧況并不是沒有辦法，關(guān)鍵這不是藥品監(jiān)管部門單獨能夠完成的，這是法治，為多部門、體系化的社會系統(tǒng)特點所決定的。無論如何，在《藥品管理法》尚未修改的情況下，通過《藥品廣告審查辦法》對法律進行修訂還需多多考量。

認定性質(zhì)

對違法藥品廣告性質(zhì)的認定是法律適用的前提。按照《藥品管理法》規(guī)定“所標明的適應癥或者功能主治超出規(guī)定范圍”按假藥處理，迄今為止未見到對違法廣告藥品按假藥處理的情況。主要是對“所標明”的理解限于藥品說明書和標簽。如此一來，藥品生產(chǎn)企業(yè)對醫(yī)生進行超越藥品說明書規(guī)定范圍的宣傳亦不能處理。鑒于此，先對《藥品管理法》中有關(guān)“所標明的適應癥或者功能主治超出規(guī)定范圍”按假藥處理這一條款作出適用的解釋也是比較合理的。

此外，違法藥品廣告的責任主體是否構(gòu)成犯罪也有研究的價值，其中詐騙罪與之最為接近。

詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。《刑法》規(guī)定：詐騙公私財物，數(shù)額較大的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。最高人民法院司法解釋規(guī)定：個人詐騙公私財物2000元以上的，屬于“數(shù)額較大”；個人詐騙公私財物3萬元以上的，屬于“數(shù)額巨大”。詐騙罪可以是單位犯罪，單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員以單位名義實施詐騙行為，詐騙所得歸單位所有，數(shù)額在5萬~10萬元以上的，應處5年以下有期徒刑、拘役或者管制；數(shù)額在20萬~30萬元以上的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。同時《藥品管理法》規(guī)定：藥品廣告的內(nèi)容必須真實合法，以國務院藥品監(jiān)督管理部門批準的說明書為準，不得含有虛假的內(nèi)容。可見虛假內(nèi)容是違法藥品廣告的主要形式，完全符合詐騙罪的構(gòu)成。

最近《民事訴訟法》修正案將公益訴訟列為允許的范圍，突破了原《民事訴訟法》只允許當事人提起民事訴訟的規(guī)定，在新的民事訴訟制度下，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織對侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，可以向人民法院提起訴訟。如果藥品監(jiān)管部門可以利用取證、監(jiān)管等便利條件，向違法藥品廣告責任人啟動民事訴訟，其影響和效果將是巨大的，一定會是一項得民心的工程。

虛假藥品廣告會引起醫(yī)生或者患者錯誤認識，導致人身或者財產(chǎn)損害，在民事活動中屬于欺詐行為，可依《合同法》向責任人主張違約責任，也可依《侵權(quán)責任法》，主張侵權(quán)賠償責任。說到底，單一部門難以根治這一社會性難題，國家有關(guān)管理機關(guān)和司法部門應對違法藥品廣告的惡疾開展“協(xié)同作戰(zhàn)”，最終根治頑疾。 

虛假藥品廣告會引起醫(yī)生或者患者錯誤認識，導致人身或者財產(chǎn)損害，在民事活動中屬于欺詐行為，可依《合同法》向責任人主張違約責任，也可依《侵權(quán)責任法》，主張侵權(quán)賠償責任。